合同与社会的关系（合同法） 孙震刑良坤案例
刑良坤，现年53岁，居住大连，我国著名的陶瓷艺术收藏家和鉴赏家。作品被誉为“三分人工，七分神力”，被故宫博物院、英国维多利亚博物馆等100多个国家和地区的博物馆收藏。由于他的作品向来只送不卖，本人又性情张扬，所以被称为“世界陶王”、“陶瓷狂人”。
“吊球”是其代表作，自称历时10年做出，无人能仿。正因为如此自信，2006年4月1日，其在接受央视7套《乡约》栏目采访时，面对全国观众，拿出自己的作品——五层“吊球”夸下海口：这是我第一件作品，到现在还是世界之谜，这里面不是拿铁丝绑上的，是死环套扣，一个一个包在里面，到现在没有人摸索出来。如果有人仿造出来，就把自己位于大连市中心的三层小楼，共计2000平方米，价值1600万元的“刑良坤艺术中心”送给谁，还包括里面的资产。
事情还真有那么邪门，一洛阳陶瓷爱好者孙震这小伙子就较上了真，今年年初，他仿造出了此作品。其要求刑良坤兑现承诺未果，就于今年6月8日，向洛阳市涧西区人民法院提交了民事起诉状。洛阳市涧西区人民法院于8月23日作出一审判决。认为内容具体、确定。是刑良坤真实意思的表示，并未违反法律禁止性规定，构成了面向社会不特定人的要约。原告孙震则以其行为对要约进行了承诺，“五层吊球陶瓷制作合同”依法成立并有效，判决刑良坤履行义务。
笔者意见：电视节目中夸下海口不算悬赏广告!
仅就一般的要约与承诺的要件来看的话，刑良坤在电视节目中夸下的海口确实内容具体、确定，好象也是也是刑良坤真实意思的表示，并未违反法律禁止性规定，构成了面向社会不特定人的要约，应当受到其意思表示的约束。其后原告孙震则以其行为对该要约进行了承诺。洛阳 “五层吊球陶瓷制作合同”似乎依法成立并有效。
但是，根据具体情况来分析。首先，央视7套《乡约》节目作为公益节目，本身有创作的过程；而且别人仿造成功对于刑良坤没有什么利益，相反却要承当很大的义务。这对于刑良坤是极不公平的，他为什么要做这样的表示，他的表示是真实的吗？除非他脑子有问题，不然肯定是不真实的。如果精神有问题，那么他说的话也就没有效力。
其次，央视7套《乡约》节目作为公益节目，该节目本身的定位就是突出艺术个性的张扬，本身有创作的过程，电视节目根据需要对采访材料进行剪辑，组织，是不完整的。从而，呈现在大家面前的表示可能与原意有很大的差别。刑良坤在节目中的夸口只是其对于自己的作品艺术的自信，显出自己的水平，其接受访谈的行为不能认为是广告行为。
再次，从悬赏广告的性质来说，应当是要式行为，有书面的文件，口头的言语，一般不宜认定为悬赏广告。如果把口头的言语认定为悬赏广告，在现实中会有很多麻烦。
综合以上三点，洛阳市涧西区人民法院的判决是有待商榷的。
补充：
原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复原告于2007年6月8日向法院提交诉状请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称，该访谈节目不是广告活动而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但两者不是一回事
法院审理认为被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此双方意思表示真实合法有效并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。
对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。[1]对此，有人支持有人反对[2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。
本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。[3]如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形
补充：
戏谑行为（per jocum scherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。[4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。[5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”[6]，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。[7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。[8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。
（二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
补充：
2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。
3．戏谑行为系善意。如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
5．戏谑行为系无效行为。无效指的是法律对其的评价，是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲，戏谑行为至少满足了行为人一定的需要，比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同，没有直接排除戏谑行为的法律效果，[9]但是他们对真意保留强制有效的同时，都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下，给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定：“相对人已知或可知表意人真意时，该意思表示无效。”从这个角度说，这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大，因为但书对真意保留例外的规定，其实就是对戏谑行为的承认。
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