红帽子易戴难摘 涂氏案五年难断
这是一个戴“红帽子”企业的悲剧！公民的合法财产得不到应有的保护！
这是一位民营企业家的不幸遭遇，值得每一位有良知的人同情！
这究竟是个什么样的案子？何以引起江西省工商联及众多热心人士如此关注？红帽子易戴难摘 涂氏案五年难断俞爱武 本报记者李青黄辉
涂景新，原江西省新大地实业发展总公司总经理、法人代表、江西省新大地集团董事长，曾任江西省工商联第七届常委、江西省第八届政协委员。五年前，这位“红帽子”企业家涉嫌贪污被捕一时轰动赣琼两省。1999年9月21日涂景新因涉嫌贪污二千六百余万元被刑事拘留，并于2003年4月25日被海南中院一审判处死刑，缓期两年执行。被告人不服提起上诉，海南高院于今年3月2日二审开庭审理，至今没有作出判决……案情由来———挂靠戴上“红帽子”
今年46岁的涂景新是江西省安义县的农民。上世纪80年代初，他弃农经商，成了一名经营纺织器械的个体户。经过十几年的艰苦奋斗，他完成了原始积累，资产已近五百万元，他想把事业做得更大。1992年，在得知地处南昌市八一广场西侧的江西省展览中心因长期闲置拟招商出租的信息后，涂景新找到有关部门洽谈承租，计划改造成综合商城。
在当时要做这么大的事，个体户显然不行，必须成立一家公司。由于当时公司法尚未出台，注册公司通行的做法是找一家国有企业挂靠，俗称戴上“红帽子”。于是，涂景新很快找到了海南省机械设备进出口公司(以下简称海南公司)，经商洽，海南公司同意借名并约定：公司不投资，不参与管理，只出面签约以及提供有效文件，并收取借名费。
1992年6月，涂景新与海南公司达成借名协议，约定借海南公司的名义购买南昌市电子器材公司共计1800平方米的两层营业楼，所需310万元资金由涂景新负责，海南公司按购房金额的5‰向涂景新收取手续费。
1993年2月6日，涂景新又以海南公司副总经理的名义与江西省展览中心签订承租合同，并由其个人预付了10万元定金。5天后，涂景新转账45万元到海南公司，海南公司分别于1993年2月15日和16日两次共转款40万元给江西省展览中心交纳租金。同时，涂景新还花费150.85万元对江西省展览中心承租经营场所进行了前期装修和加层改造。
1993年3月27日，涂景新以上述房产做抵押，再次借用海南公司的名义向中国农业银行江西省信托投资股份有限公司贷款1000万元(实际到位700万元)，用于继续投入江西省展览中心的装修改造和即将设立的新大地公司的运营。随后，涂景新向海南公司支付了贷款借名手续费7万元。
1993年4月10日，江西新大地实业发展总公司(即新大地公司)终于正式在江西省工商局注册成立，法人代表是涂景新，企业性质为全民所有制。
立案查处———“摘帽”脱钩惹大祸
新大地公司成立一两年后便开始走向红火，“新大地”三个字声名渐涨。随后的几年，中国民营经济迅猛发展，涂景新便想与海南公司脱钩，将新大地公司还原成一家真正的民营企业。
1999年1月8日，新大地公司和海南公司正式签署脱钩协议。双方协议：甲方(海南公司)于1993年4月向江西省工商局申报登记的乙方(新大地公司)，系以甲方名义申请注册登记，但168万元注册资金全部由个人出资，甲方未投入资金，乙方由涂景新等个人独自经营，乙方与甲方实属挂靠关系；甲方同意乙方脱离挂靠关系，但乙方须支付给甲方33万元人民币，其中扣除甲方原向乙方借支的13万元，本协议签订时实际支付20万元。
同日，海南公司给江西省工商局发函，同意新大地公司与海南公司脱离挂靠关系，此后新大地公司的债权债务由涂景新独自享有和承担。江西省工商局收函后，依据涂景新的申请将江西新大地实业发展总公司变更为江西新大地实业发展有限公司，企业性质为私有，新大地公司由此成为名副其实的私有企业。
然而，没过多久，这一脱钩协议就遭到了海南公司新任领导的否认，他向海南省纪检、监察部门控告涂景新侵占国有资产，控告海南公司前总经理黄智忠徇私舞弊，造成国有资产大量流失。
1999年10月21日，海南省人民检察院海南分院(下称海南检察分院)以涉嫌贪污、挪用公款将涂景新刑事拘留，同年11月5日将其逮捕。2000年8月17日，涂景新的妻子王慧艳因涉嫌挪用公款罪被海南分院逮捕。
一审判决———涂氏夫妇获重刑
2001年8月14日，涂景新被海南检察分院以涉嫌贪污、挪用公款罪、虚报注册资金罪、逃脱罪向海南中院提起公诉。2002年7月11日至17日，海南中院公开开庭审理此案，并于2003年4月25日作出一审判决。
一审法院查明：1993年2月6日，海南公司向江西省展览中心承包该中心一楼展览厅场地，并在南昌设立江西省新大地开发建设总公司，作为海南公司下属企业具体负责展览中心一楼展览场地的经营。同年3月22日，海南公司任命涂景新为江西新大地开发建设总公司总经理、法人代表。同年4月10日，经江西省工商局核准，新大地公司成立，性质为全民所有制，法定代表人为涂景新。
1996年1月至1999年12月，涂景新及其妻子王慧艳指使新大地总公司出纳黄涛、万爱春、王慧萍等人在南昌市商业银行开设9个个人储蓄账户，将新大地公司的一部分租金收入不予入账，分别存入上述9个个人账户，共计2556万元，供其个人支配使用，至1999年12月21日，上述账户余额仅剩116361.35元。
1993年到1998年，涂景新、王慧艳夫妇将新大地公司的公款696万元借给他人进行营利活动；1999年，涂景新通过王慧艳交代财务人员挪用新大地公司70万元，作为注册资金，成立金门大酒店有限公司。
1998年4月，黄智忠就任海南公司总经理期间，多次与涂景新电话商谈新大地公司和海南公司脱钩事宜，未达成协议。1999年1月5日，黄智忠擅自到江西与涂景新商定脱钩事宜，并决定由新大地公司补偿给海南公司33万元后，两家公司脱钩。
黄智忠在与涂景新签订脱钩协议并获得海南公司的20万元补偿款后，于同月9日将其中的15万元汇到其朋友符怀顺与原海南省机械工业总公司总经理李时南的妻子合作经营的洋浦协和贸易有限公司使用(该款案发后已归还)。涂景新据脱钩协议及黄提供的有关证明函件，办理了江西省新大地实业发展总公司的更名和改变公司性质的手续，造成国有资产2671309.24元流失到涂景新手中的后果。
2003年4月25日，法院作出一审判决：涂景新犯贪污罪、挪用公款罪、脱逃罪，决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。王慧艳犯贪污罪、挪用公款罪，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部资产。黄智忠犯挪用公款罪、徇私舞弊造成亏损罪，决定执行有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。
涂景新、王慧艳不服一审判决，上诉至海南省高院。今年3月2日，海南高院二审开庭审理，但至今没有作出判决。
律师质疑———查不清，审还乱
江西心远律师事务所律师李云龙认为，在企业性质的认定上，一审判决违反了客观事实及国家的有关规定。早在新大地公司成立以前，涂景新即已作了205.85万元的前期投资，正是因为有了涂景新个人的这些初始投资，新大地公司成立时才有了实实在在的经营场所和经营条件。海南公司作为名义上的开办单位，在新大地公司成立之前及成立之时，没有投入分文的资金或实物。因此，新大地公司登记的168万元注册资金，完全可以认定是涂景新个人前期投入的。
根据1991年3月26日国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理总局联合颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第五条之规定：“在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按谁投资、谁所有、谁受益的原则确定”，新大地公司应当界定为戴“红帽子”的私营企业，其所有人应系涂景新个人。
海南尚濠律师事务所律师汤尚濠认为，一审判决对涂景新、王慧艳贪污2556万元公款的认定，证据明显不足且相互矛盾。他说，法院认定所谓的2556万元“贪污款”，主要是来自于涂景新、王慧艳以外的一些个人存款账户的流水账，而没有一份直接的证据证实此2556万元系新大地公司的公款或是新大地公司的应收款，更没有一份直接的证据证明上述个人账户中的2556万元资金最终全部被涂景新、王慧艳占有。而事实上，根据涂景新本人的陈述材料，由于租赁商场铺面的租户基本上都是个体商户，新大地公司开设个人账户主要是为了方便公司及租户存取现金、为各承租户代缴税费、存入和退还租赁押金等，涂景新和王慧艳个人并没有占用上述账户内资金的故意和占有事实。
两位律师同时认为，涂景新、王慧艳不具备贪污罪、挪用公款罪的主体身份。涂景新是农民出身的个体户、民营企业家，短暂名义上的调入海南公司不能说明他就是国家工作人员。
两位律师告诉记者，海南公司前总经理黄智忠的经济问题和“脱钩”协议应该区别对待，不能混淆。作为海南公司的前总经理，他挪用挂靠费自然不对，但并不影响其代表公司与新大地公司签订“脱钩协议”。退一步讲，新大地公司虽然在工商部门注册为“全民所有制”企业，但不是事实上的“国有”，更不是海南公司的一个分公司，因为海南公司除了“借名”出具有关资信证明外，没出资一分钱也未派人参与管理。遗憾的是，海南有关方面把这两件事混为一谈，查处对象本末倒置，导致了此案五年来“查不清，审还乱”的尴尬局面。
专家意见———新大地公司实为私营
对于这起在中国民营经济发展史上极具典型意义的个案，中国法学会研究部给予了极大的关注。2002年6月6日，他们邀请中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院院长、博士生导师王保树教授，中国法学会商法学研究会副会长、国家检察官学院副院长石少侠教授，中国法学会商法学研究会副会长、中国政法大学民商法学教研室主任、博士生导师赵旭东教授，中国政法大学经济法专家刘忠亚教授等对此案，尤其是新大地公司的企业性质进行了论证。
论证意见书指出：“以私人资产作担保，以国有单位名义借入资金所建立的企业，应界定为私营企业。新大地公司是涂景新以其个人资产担保承担风险并负责偿还而借入的资金所建立起来的，海南公司没有任何出资，也没有承担风险。因此，新大地公司应属私营企业性质。”
2003年3月12日，中国刑法研究会副会长、北京大学法学院副院长、博士生导师陈兴良教授，中国刑法学研究会副会长兼秘书长、中国政法大学阮齐林教授，中国社会科学院法学所刑法室主任、博士生导师陈泽宪教授，清华大学法学院博士生导师张明楷教授等刑法专家再次对涂景新、王慧艳的行为是否构成贪污罪、挪用公款罪进行了论证。专家分析如下：
一、作为设立新大地公司的重要资金来源，南昌电子器材公司1800平方米商用楼房是1992年6月涂景新以海南公司的名义由个人出资所购买，海南公司没有出资，只按0.5%收取手续费，说明海南公司没有投资，也没有承担风险。
二、新大地公司先期投入、承租江西省展览中心，都是涂景新个人支付资金，1993年1月15日，涂转账10万元汇至江西省展览中心交纳定金，1月20日又将45万元投资款汇至海南公司，海南公司于2月15日和16日两次共向江西省展览中心支付40万元交纳租金。江西省展览中心承租经营场所前期装修费33.05万元也由涂景新个人垫资，海南公司没有投资。
三、1993年3月27日涂景新接受江西信托投资公司1000万元贷款，是以其个人所购买的1800平方米商用房作为抵押承担风险并由其负责归还，海南公司没有承担风险。1000万元贷款只是以海南公司的名义，实为涂景新个人以及其经营公司新大地公司负责归还。
四、新大地公司注册登记时，海南公司没有提供注册资金168万元。新大地公司的资金是涂景新个人投入的，借款实为涂景新承借并负责偿还。
五、1993年初，社会主义市场经济开始运转，公司法、私营企业法还没有颁布，法律制度还没有完善，个人要申报公司，要进行公司注册登记，都要找一个挂靠单位，否则工商局不予登记注册。涂景新正是在这种环境下挂靠了海南公司，从实际资产投入、运转公司支付、借款承担责任等实为涂景新个人所为，海南公司只得挂靠费、借名手续费，这说明新大地公司实为涂景新私营公司。
期待结局———法律呼唤公正判决
涂景新涉嫌贪污案引起了社会各界的广泛关注。中国民(私)营经济研究会会长保育钧表示，涂景新案是一桩错案、冤案。虽然国家明确将保护私有财产写入了宪法，但在具体的实施过程中，相关法律的不系统、不配套已经造成了许多滞后问题。
国家工商总局个体司监督管理处处长兰士勇认为，对于“红帽子”企业的产权界定，这些年来都很复杂，但主要还是要看“钱是谁出的”，要根据企业的实际情况来判断，类似涂景新案的纠纷在十多年前出现比较多，现在已经很少了。涂景新案给民营企业的启示，就是要尽快明晰产权，这样企业的发展才会有依据。
北京蔚蓝远景营销顾问机构首席顾问曾朝晖指出，这些有争议的“红帽子”企业往往是效益较好的企业，一旦这些企业改为“私”姓，挂靠单位的损失就大了，没有了挂靠费，也丢掉了在他们眼中本该属于自己的资产。他说，“红帽子”易戴难摘，关键在于一个“利”字。
江西省社科院经济研究所所长汪玉奇认为，涂景新一案折射出私营企业的悲哀。他说，宪法修正案第十三条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，涂景新是公民，新大地公司是其私有公司，其合法财产应归涂景新私人所有。
江西省工商联副会长吴成华告诉记者，是各种主客观原因的合力作用，才导致了这场悲剧的发生。主观上讲，被告人文化素养不高、法律知识淡薄，加上性格倔强，不善灵活应对风险等；客观分析，有从计划经济到市场经济转型过程中的“法律缺位”，也有执法机关的思想僵化、以权代法的“思维痼疾”，更有地方保护主义的“利益驱动”。吴成华说，他们已向中纪委、最高人民法院和全国工商联反映了本案的情况，并得到上级部门的高度重视。
记者了解到，从1999年11月5日被捕到现在，涂景新已被整整关押了5个年头。今年2月至10月，江西省工商联从维护会员的合法权益出发，先后八次以红头文件的形式向上级有关部门反映情况。近日，江西的三位全国人大代表又联名发出呼吁，希望这起久拖不决的冤案在人大的监督下得到公正解决。